基本理念和概念上的謬誤

　　作為世界上最為獨特的一個國家，中國在公司治理上有很多自己的特色是正常的，但是如果這些特色是因為我們對現(xiàn)代公司治理基本邏輯的“誤讀”或者是因為某些利益集團(tuán)出于自身利益考慮而進(jìn)行的“改造”，則要另當(dāng)別論了。這些“誤讀”和“改造”，已經(jīng)形成了我們對公司治理的集體理解和通行實踐上的一種流行性謬誤。謬誤一和謬誤二均屬此類，屬于基本概念和理解上的謬誤。

　　謬誤之一：健全公司治理等同于公司規(guī)范運作

　　把改進(jìn)公司治理等同于公司規(guī)范運作，一方面縮減了公司治理的內(nèi)涵，另一方面又缺乏實質(zhì)意義地擴(kuò)張了公司治理的邊界。以董事會為中心的現(xiàn)代公司治理實質(zhì)有“業(yè)績”和“合規(guī)”兩個方面的內(nèi)涵，并且業(yè)績要擺在首位。為了確保公司運作合規(guī)，董事會要完成提供責(zé)任和監(jiān)督檢查兩項任務(wù)。這里的提供責(zé)任主要包括向股東報告工作，確保公司行為符合法律法規(guī)的要求，查看公司審計報告等等。董事會的監(jiān)督檢查工作主要包括檢查經(jīng)營業(yè)績和運營狀況，監(jiān)督預(yù)算，控制和糾正不良行為等等。為了取得業(yè)績，董事會要完成制定戰(zhàn)略和制定政策兩項任務(wù)。這里的戰(zhàn)略任務(wù)包括董事會要進(jìn)行公司戰(zhàn)略分析，為公司確定發(fā)展方向和戰(zhàn)略規(guī)劃。制定政策任務(wù)則包括批準(zhǔn)預(yù)算，決定高管薪酬和創(chuàng)建企業(yè)文化等，以支撐公司戰(zhàn)略的實現(xiàn)。

　　企業(yè)的事業(yè)是生意，不能創(chuàng)造業(yè)績的企業(yè)，其運作上的一切“規(guī)范”也都失去了意義。只看到公司治理的“規(guī)范”方面，導(dǎo)致我們對公司治理上的偏差，甚至進(jìn)一步在公司治理和加強監(jiān)管之間化上了等號。看看中國都是什么人最為積極地在喊加強公司治理，是政府和監(jiān)管部門，甚至非常領(lǐng)先地提出了“公司治理監(jiān)管”的概念。整套整套的指導(dǎo)意見和規(guī)范意見，很多方面已經(jīng)是“過度監(jiān)管”了，直把“公司治理”變成了“治理公司”，搞得企業(yè)在制度創(chuàng)新上完全無所作為。為什么我們很少看到中國的企業(yè)家，機(jī)構(gòu)投資者和經(jīng)理人等等，在公司治理探索上表現(xiàn)出積極性來?如果這些實際的第一線的公司治理實踐者們沒有積極、主動和創(chuàng)造性地參與，而只是被動地應(yīng)付監(jiān)管部門推動的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，中國的公司治理能夠真正改進(jìn)嗎?

　　在日本領(lǐng)先進(jìn)行公司治理變革 的索尼公司總裁出井伸之，在其著作《迷失與決斷我執(zhí)掌索尼的十年》中，用了專門一章的篇幅，探討公司治理問題。日本2002修改后的公司法，在法律上提供了一種新的選擇，公司可以通過設(shè)立主要由外部董事任職的審計、薪酬和提名等三個董事會內(nèi)設(shè)委員會，從而廢除傳統(tǒng)的監(jiān)事制度，轉(zhuǎn)化為委員會制公司。本來是索尼率先在日本自主性地搞了董事會委員會制度，公司法的這一變革是對這一類企業(yè)自主公司治理變革 的肯定，但是出井伸之卻稱之為“修改后《公司法》的致命缺陷”，并披露索尼最初甚至不想轉(zhuǎn)化為委員會制公司，最后是擔(dān)心如果索尼都不選擇日本公司法上這一新類型的公司治理形式，則會對這一“日本好不容易出現(xiàn)的公司治理制度上的進(jìn)步”有不利影響才選擇了轉(zhuǎn)化為委員會制公司。根據(jù)出井伸之的看法，“要治理公司這樣一個有生命力的事物，就不能拘泥于流行、前例或者是其他公司的舊例，而應(yīng)當(dāng)不斷摸索最適合自己的方法”，“公司治理制度的關(guān)鍵在于盡量簡單化，并公開，易于大眾理解”。

　　在著眼于業(yè)績的公司治理改進(jìn)方面，股東、董事和經(jīng)理都有發(fā)揮自身能動性的空間，也更多地需要公司自主性的公司治理創(chuàng)新，使公司治理創(chuàng)新成為公司發(fā)展和走向卓越的一股重要驅(qū)動力。就公司的規(guī)范運作來說，首要的是外部法律上的強制規(guī)范，公司的各個層面都必須遵守。過于強調(diào)公司內(nèi)部治理上的“規(guī)范”含義，其實是一種舍本求末，導(dǎo)致過多的制衡，以至成為制肘，實際還不能真正解決規(guī)范的問題。對付那些純心作惡的人只能是以惡治惡，法律上給予嚴(yán)厲的處罰和監(jiān)禁。企圖通過加強公司治理上的內(nèi)部制衡措施來解決那些純心作惡問題肯定是徒勞的。

　　謬誤之二：健全公司治理就是要股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層，各自職責(zé)清晰，依法運作

　　中國的監(jiān)事會是一種特殊的設(shè)置，我們暫時撇開，僅股東會、董事會和經(jīng)理層之間的所謂職責(zé)清晰來看看中國存在的流行性謬誤。為了讓股東會、董事會和經(jīng)理之間職責(zé)清晰，中國首先從公司法上就分別給予了明確列舉式的職責(zé)規(guī)定。這是一種看似清晰實則混亂的做法。舉例來說，中國公司法第三十八條第一款規(guī)定股東會“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”，第四十七條第三款規(guī)定董事會“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”，誰能準(zhǔn)確清晰地理解這二者之間的區(qū)別呢?經(jīng)營方針和經(jīng)營計劃之間、投資計劃和投資方案之間，具體邊界怎么劃分?再比如說，第四十七條第十款規(guī)定董事會“制定公司的基本管理制度”，第五十條第五款規(guī)定經(jīng)理“制定公司的具體規(guī)章”，這個基本管理制度和具體規(guī)章之間的邊界又在哪里?這個有關(guān)經(jīng)理職權(quán)的第五十條最后又加了一句“經(jīng)理列席董事會會議”，這是什么意思，是經(jīng)理的法定權(quán)力嗎?那么討論經(jīng)理業(yè)績、決定經(jīng)理報酬以及是否要解聘經(jīng)理的董事會會議，經(jīng)理也有權(quán)力列席嗎?諸此種種，意為清晰反致混亂的規(guī)定，導(dǎo)致了中國公司中頻繁出現(xiàn)股東、董事會和經(jīng)理層之間拿著同樣一本公司法打架，都說是要界定清晰各自的職責(zé)。

　　發(fā)達(dá)國家公司法中基本沒有象中國公司法這樣分別對股東大會、董事會和經(jīng)理權(quán)力作出列舉的。因為這種列舉本身即使再詳細(xì)，也不可能窮盡公司實際運作中面臨的各種各樣的決策和權(quán)力分配問題。沒有列出來的決策歸誰?已經(jīng)列出來的那些決策種類，實際尺度如何掌握?如果我們僅限于中國公司法字面上所列舉的股東大會權(quán)力、董事會權(quán)力和經(jīng)理權(quán)力，那是很難對股東、董事和經(jīng)理權(quán)力有個清晰和正確理解的。我們必須從這種“分家分權(quán)”式的思維中跳出來。

　　其實，與其費力地為股東會、董事會和經(jīng)理各自列舉出那么多職責(zé)，不如簡單地用幾句話來明確一個董事會中心主義的職責(zé)劃分原則。這就是“公司要由董事會管理或者在其指導(dǎo)下管理，除非在公司章程中另有規(guī)定”。在董事會中心主義的職責(zé)劃分原則下，股東會要保留哪些公司管理權(quán)力采取明確列舉方式，由股東在公司章程或股東協(xié)議等文件中規(guī)定，剩下的都是董事會的。而經(jīng)理的全部管理權(quán)力都來自董事會的明確授權(quán)，董事會授予經(jīng)理哪些權(quán)力，經(jīng)理才能擁有哪些權(quán)力。明確了這樣一個基本原則之后，投資也好，經(jīng)營也好，方針、方案或者計劃，股東會和董事會之間的權(quán)力邊界，股東會擁有最終的決定權(quán)力，董事會和經(jīng)理之間具體的權(quán)力邊界則由董事會決定。象經(jīng)理是否列席董事會會議，什么情況下需要列席，什么情況下不能列席等等這樣的問題，完全由董事會根據(jù)會議的具體內(nèi)容和議程而定。股東會、董事會和經(jīng)理之間，也就沒有什么架可以打了，他們之間的權(quán)力邊界劃分也主要不再是一個法律的問題，而是一個公司治理實踐問題了。“各自職責(zé)清晰、依法運作”的公司治理問題也就轉(zhuǎn)化為一個“定好公司章程和公司治理規(guī)則，作好職責(zé)劃分和職位描述”的公司管理問題了。

　　股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)方面的謬誤

　　中國的現(xiàn)代企業(yè)制度引入是從有關(guān)股份制的討論開始的，由此導(dǎo)致人們對公司治理的理解也深深地限在了“股份制”的思維之中。越過了對“公司制”的一些基本制度要素的深入研究，直接跳到了在很大程度上是公司制企業(yè)運作結(jié)果的“股份制”上，產(chǎn)生了很多本末倒置性質(zhì)的公司治理理解謬誤。謬誤三、謬誤四、謬誤五和謬誤六均屬此類，屬于股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)方面謬誤。

　　謬誤之三：一股獨大難治理，前幾大股東制衡及引進(jìn)戰(zhàn)略投資者可以改進(jìn)公司治理

　　一股獨大和公司治理水平低是中國公司中的普遍和并存現(xiàn)象，但是這并不意味著他們之間就有必然和內(nèi)在的因果關(guān)系。與其說是一股獨大導(dǎo)致公司難治理，還不如說是中國的公司治理難和治理水平低，導(dǎo)致了“一股獨大”成為強勢股東的一種最優(yōu)選擇。公司治理水平低，“控制權(quán)的私人收益”高，人們才選擇堅持“一股獨大”和“絕對控股”。

　　惡人能夠得到懲罰的基本公司法律制度和好人能夠得到更多機(jī)會的競爭性的資本市場制度是公司治理大廈的兩塊基石。不解決這兩個基本問題的情況下，期望通過引進(jìn)前幾大股東之間的相互制衡來改進(jìn)公司治理完全是一種幻想。前幾大股東勢均力敵情況下的公司治理是，或者幾大股東合謀剝奪其他的中小股東和利害相關(guān)者，或者幾大股東互相反目致使公司不得安寧。曾被列為“大股東制衡”思維下公司治理典范的東北高速就是這方面的一個例證。東北高速的前三大股東持股比例及董事會席位比例，都是任何兩方相加大于第三方，任何一方都不能獨霸，結(jié)果是你方唱罷我登場，董事會換屆都成為了超級難題。

　　一股獨大不行，幾大國內(nèi)股東相互制衡不行，引進(jìn)國外戰(zhàn)略投資者又成為了中國企業(yè)趨之若騖、競相模仿的一種選擇。似乎有外資入股，有老外坐進(jìn)董事會，公司治理就可以規(guī)范了。也許這是最近幾年中國以改進(jìn)公司治理為名所做出的一件最蠢的事情了。外資股東也好，老外董事也好，在法制健全、資本市場競爭充分的母國可能是規(guī)規(guī)矩矩的，但是到了中國也就“入鄉(xiāng)隨俗”，恢復(fù)了自然的惡的本性，合謀、榨韌掠奪一樣不差了。低價對外引進(jìn)戰(zhàn)略投資者，高價國內(nèi)發(fā)行股票，結(jié)果沒見到任何公司治理上的改進(jìn)，只見到了外資狠狠地穩(wěn)賺一筆，高管薪酬成倍地暴漲一番，國內(nèi)中小投資者深度套牢、欲哭無淚。對于中國當(dāng)前的某些公司改制，說是“以改進(jìn)公司治理為名與外資合謀竊取國有資產(chǎn)”，恐怕也不算為過。

　　“以我為主、謙虛學(xué)習(xí)”也許是我們在公司治理學(xué)習(xí)西方發(fā)達(dá)國家所應(yīng)采取的正確態(tài)度。日本明治維新，全盤照般德國民法，改造國內(nèi)企業(yè)制度，二戰(zhàn)后及至當(dāng)前又不斷地引進(jìn)和消化西方的現(xiàn)代企業(yè)制度，但是沒有一窩蜂和傾斜定價性的引進(jìn)外資戰(zhàn)略投資者，也沒有請幾個老外坐進(jìn)董事會，日本的企業(yè)卻一樣嫻熟地掌握了現(xiàn)代公司治理技術(shù)，一樣稱雄世界。中國人就那么笨嗎?就不能自己深入地學(xué)習(xí)和探索，玩轉(zhuǎn)現(xiàn)代公司和董事會制度嗎?

　　謬誤之四：全流通和整體上市可以完善公司治理

　　通過股權(quán)分置變革 實現(xiàn)股份全流通，在打通通過資本市場改進(jìn)公司治理的通道上向前邁進(jìn)了重要一步，但是全流通本身并不能直接改進(jìn)公司治理。其實這一點在這兩年來的中國公司治理表現(xiàn)上已經(jīng)得到了證明。

　　沒有全流通時期，公司的實際控制人控股股東一方面握著非流通股，另一方面自身利益與二級市場表現(xiàn)沒有多大的直接聯(lián)系，導(dǎo)致資本市場對公司實際控制人缺少實質(zhì)影響，更談不上對其控制權(quán)的威脅。全流通之后，只要過了解禁期限，控股股東和中小股東之間有了一個一致的利益基矗但是，如果內(nèi)幕交易不能得到有效禁止，控股股東的努力方向并不會自動轉(zhuǎn)向真正創(chuàng)造股東價值的軌道上來。股改之后兩年來，股價水平明顯脫離公司經(jīng)營業(yè)績基礎(chǔ)的超級起飛與跌落，就是控股股東得到流通權(quán)之后的第一波行為表現(xiàn)。不是資本市場對控股股東行為產(chǎn)生積極影響，而是控股股東新的利益取向扭曲著資本市場的發(fā)展。要資本市場對公司治理發(fā)生實質(zhì)影響，需要公司控制權(quán)市場并購行為的活躍，而這僅僅全流通是不夠的，還要股權(quán)分散到一定程度才行。而公司股權(quán)的快速、有效分散正是健全公司治理的結(jié)果，我們下面再談。

　　認(rèn)為阻礙中國公司治理改進(jìn)，與股權(quán)分置并列并廣受詬病的另一個要素是分拆上市及由分拆上市帶來的上市公司與其母公司之間普遍性的關(guān)聯(lián)交易。通過整體上市，消滅上市公司與其母公司之間的關(guān)聯(lián)交易，來完善公司治理，這是近年來中國改進(jìn)公司治理努力中的另一個“良好愿望”。不可否認(rèn)，關(guān)聯(lián)交易是中國上市中普遍存在的現(xiàn)象，并且也是上市公司母公司和實際控制人侵犯上市公司利益的一個重要渠道。但是關(guān)聯(lián)交易本身并非問題所在，關(guān)聯(lián)交易本身也不可能杜絕。問題在于關(guān)聯(lián)交易為什么會變得系統(tǒng)性地對上市公司和中小股東不公平?與其說是關(guān)聯(lián)交易阻礙公司治理，還不如說是有效公司治理的缺乏，導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易變成不公平交易，變成公司實際控制人掠奪公司的工具。

　　這里的關(guān)鍵問題是建立起保證公平交易的公司治理機(jī)制。保證公平交易的公司治理機(jī)制，關(guān)鍵構(gòu)件是法律上確定控股股東、公司董事和高管對公司的“公平交易義務(wù)”。這是公司制企業(yè)和公司治理的一個基本制度構(gòu)件。即使是一人有限責(zé)任公司，只要是公司，股東承擔(dān)有限責(zé)任、公司享有獨立的法人財產(chǎn)權(quán)，就有股東、董事和高管對公司的公平交易義務(wù)。是這一基本公司治理機(jī)制本身的不到位，導(dǎo)致分拆上市情況下，控股股東把其與公司之間的關(guān)聯(lián)交易變成了掠奪公司的工具。忽略公平交易義務(wù)這一根本機(jī)制的建設(shè)情況下，僅僅是全流通和整體上市，不僅解決不了“掠奪”問題，而且會產(chǎn)生“掠奪”行為的新形式和新工具。

　　美國法律研究院通過并頒布的《公司治理原則》正文總計1007頁，從第1頁到第232頁講述公司目標(biāo)、公司結(jié)構(gòu)和注意義務(wù)，然后就是有關(guān)公平交易義務(wù)的問題及公司受到不公平侵害之后的救濟(jì)問題。篇幅上是救濟(jì)占一半，公平交易義務(wù)占四分之一，其他的總計占四分之一。

　　把控股股東對公司的公平交易義務(wù)問題解決了，整體上市還是分拆上市，以及已經(jīng)整體上市的企業(yè)還可以把一部分業(yè)務(wù)分拆出來再單獨上市，這些交易形式本身就都不再構(gòu)成對公司治理改進(jìn)的阻礙，而只是可供選擇的公司財務(wù)計劃 。

　　謬誤之五：交叉持股可以改進(jìn)公司治理

　　交叉持股也是中國在股權(quán)層面打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)解決公司治理問題產(chǎn)生的一個流行謬誤。這一謬誤的產(chǎn)生來自對二戰(zhàn)后日本交叉持股制度產(chǎn)生背景的不甚了解和對其公司治理作用的錯誤理解。

　　二戰(zhàn)之前主導(dǎo)日本經(jīng)濟(jì)的是家族財閥控制下的層層控股的金字塔式企業(yè)結(jié)構(gòu)。這一企業(yè)結(jié)構(gòu)的成功得益于家族企業(yè)的文化基賜明治維新引入德國民法進(jìn)行改制奠定的公司制企業(yè)制度基矗正是在一個公司制企業(yè)的基本制度基礎(chǔ)上，日本的家族企業(yè)才走出了傳統(tǒng)的家族企業(yè)規(guī)模限制，成為統(tǒng)治日本經(jīng)濟(jì)的力量并使日本成為了工業(yè)強國。這一時期中，資本市場也得到了家族財閥企業(yè)的充分利用，1936年日本的上市公司市值就已經(jīng)是其國內(nèi)生產(chǎn)總值的136%。

　　二戰(zhàn)后日本的交叉持股下的系列企業(yè)制度正是戰(zhàn)前的家族財閥金字塔企業(yè)結(jié)構(gòu)在解散財閥和反壟斷法等外部強加的制度沖擊下，適應(yīng)股權(quán)分散狀態(tài)、應(yīng)對資本市場并購?fù){而產(chǎn)生的一種的特定的企業(yè)結(jié)構(gòu)形態(tài)。解散家族財閥時，財閥家族和財閥母公司的股份被轉(zhuǎn)賣給公眾、財閥家族的成員被禁止在企業(yè)中任職，對公司保持超強控制的大股東一夜之間就不在了。家族財閥股份轉(zhuǎn)賣給公眾之后，公眾持有日本上市公司股份的比例高達(dá)70%。但是，這種非自然發(fā)育出來的分散的公眾股東都很貧窮，無心長期持有，紛紛出售股份，資本市場出現(xiàn)美國式的惡意并購行為。公司法禁止公司回購自己的股份、反壟斷法限制一家公司持有另一家公司的股份數(shù)量，這使綠色郵件和白衣天使等美國式的公司反并購措施都無法采用。于是，“父母不在了，兄弟姐妹相互幫忙”，前財閥所屬、如今獨立的企業(yè)在經(jīng)理人們的共同努力下，相互“交叉持股”這一日本特定制度和財閥家族文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)上的反并購措施產(chǎn)生了。多個友好企業(yè)之間交叉持股，長期持有，目的是抵御“外敵”，加強管理層對公司的控制。從股東價值導(dǎo)向的現(xiàn)代公司治理角度來看，這種交叉持股恰恰是阻礙公司治理，而不是改進(jìn)公司治理的。

　　中國有關(guān)部門曾經(jīng)極力推廣交叉持股制度，幸好沒有太大范圍地鋪展開來。無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，解決中國公司治理問題的一個關(guān)鍵都是大股東和實際控制人對公司的公平交易義務(wù)問題?；镜墓浇灰琢x務(wù)不到位情況下，一股獨大下是上市公司成為一個大股東的提款機(jī)，交叉持股下則是上市公司成為大股東共用的提款機(jī)，成為多個大股東之間利益交易的俱樂部而已。

　　謬誤之六：只有股權(quán)分散才可能真正健全公司治理

　　“只有股權(quán)分散才可能真正健全公司治理”，如果不是考慮到論述上的邏輯性，應(yīng)該把這條謬誤放在第一，因為它確實堪稱中國公司治理的十大流行性謬誤之首。這也是一個典型的本末倒置性的謬誤。事實是，只有真正健全公司治理，才能有效、高效地通過股本擴(kuò)張走向股權(quán)分散。

　　產(chǎn)生股權(quán)分散改進(jìn)公司治理謬誤的原因可能是多方面的。首先是我們看到了現(xiàn)代發(fā)達(dá)國家股權(quán)分散的大公司，就把股權(quán)分散理解為現(xiàn)代企業(yè)制度的本質(zhì)特性，進(jìn)而認(rèn)為是股權(quán)分散帶來了健全的公司治理。其次是我們看到成熟資本市場上，公司股權(quán)高度分散、并購成為了一種非常重要的外部治理手段，以及沒有大股東的控制，董事會的獨立增強、公司治理得到改進(jìn)等等，進(jìn)而又把股權(quán)分散作為公司治理完善的前提條件了。其實，這些都是由現(xiàn)實推論歷史、由表象推斷實質(zhì)的錯誤。公司制的歷史和實質(zhì)都是先有健全的公司治理基本制度，然后才逐步孕育出來了公司股權(quán)分散這一結(jié)果。

　　簡單觀察一下這個世界就可以發(fā)現(xiàn)，越是公司治理良好、董事會獨立性高、小股東權(quán)益得到有效保護(hù)的國家，公司股權(quán)分散程度越高，新建公司由股權(quán)集中走向股權(quán)分散的速度也越快。典型的代表就是美國和英國。正式由于基本公司治理規(guī)則的到位，小股東能夠得到有效的法律和資本市場保護(hù)，大股東得不到多少純粹股東利益之外的利益，人們愿意當(dāng)小股東、搭個便車不介入管理，大股東也愿意放手，讓那些能夠給公司更有效運作、帶來利潤和股價上漲的人行使實際的公司控制權(quán)。發(fā)達(dá)國家中，即使是公司股權(quán)相對比較集中的德國和日本，其股權(quán)分散程度也是僅次于美國和英國的，而高于任何其他國家的。相比中國的話，德國和日本也是股權(quán)高度分散的。發(fā)達(dá)國家普遍股權(quán)高度分散而落后國家普遍股權(quán)高度集中，其背后的原因是發(fā)達(dá)國家的公司法制健全和公司治理良好，使其公司能夠有效地通過股權(quán)分散來實現(xiàn)資本的積聚和企業(yè)的擴(kuò)張，而落后的國家則基本的市場經(jīng)濟(jì)法制，尤其是民法和公司法制落后，使其公司無法走上股權(quán)分散而依舊集中管理、高效運作的現(xiàn)代企業(yè)的資本積聚和組織成長之路。

　　中國企業(yè)對外股權(quán)合資和擴(kuò)張公司股本時，經(jīng)常要堅持一個51%的絕對控股原則，并且把這看的比什么都重要。這正是想要利用不健全的公司治理而掠奪別人所需要的一種工具，或者是對公司治理不放心而采取的一種防范。試想，如果誰都不放心或者想通過控股來有機(jī)會掠奪別人，那么堅持“51%”原則的人也就沒有可以合作的對象了。沒有愿意作49%的人，也就沒有了51%。要讓人愿意作49%，就得讓51%的控制權(quán)沒有任何“私人收益”?？刂茩?quán)沒有私人收益，或者說降低控制權(quán)的私人收益，就是健全公司治理的另一個說法而已。公司治理不健全，掌握公司實際控制權(quán)的人有巨大的私人收益，人們要么不投資，投資就一定要堅持51%的原則。這樣一種“51%原則”博弈的結(jié)果是，你只能靠找到你傻的人合作，除非你是“政府機(jī)構(gòu)”，有壟斷權(quán)力，或者你是“黑幫”，有脅迫別人的勢力。

　　不是要等到股權(quán)分散才能真正健全公司治理，而是要先真正健全公司治理，使人們能夠放心并快樂地作個小股東，使控股股東也能放心和放手地讓公司走向股權(quán)分散，才能出現(xiàn)治理良好、股權(quán)分散和以董事會為核心的現(xiàn)代公司。

　　董事會構(gòu)建和運作方面的謬誤

　　曾經(jīng)非常著名的中國商業(yè)第一股鄭州百文股份有限公司是中國很早的整體上市企業(yè)，沒有母公司，甚至沒有絕對控股的股東。百分之五十以上是流通股，第一大股東只有12%的股份，甚至早于有關(guān)部門規(guī)定而引入了獨立董事。但卻出現(xiàn)了嚴(yán)重的公司治理問題。整體上市和全流通，以及股權(quán)多元化、股權(quán)分散和設(shè)置獨立董事之后，依舊存在公司治理問題，就是董事會的真正到位問題。

　　中國公司的董事會要真正到位還任重道遠(yuǎn)。一方面是因為中國就沒有組織高層以委員會制進(jìn)行決策的歷史傳統(tǒng)，另一方面是從法律規(guī)則、行為習(xí)慣到思想認(rèn)識都沒有對現(xiàn)代公司中的董事會有個正確的對待。在董事會構(gòu)建和運作方面的流行性謬誤可以說是數(shù)不勝數(shù)。

　　謬誤之七：董事會中要有各個方面的代表，各利益相關(guān)方要在董事會中形成制衡關(guān)系

　　董事會構(gòu)建上，一個主要的流行性謬誤就是把“代表性董事會”當(dāng)作正確和規(guī)范的董事會來追求。董事會中要有各個方面的代表，各利益相關(guān)方要在董事會中形成制衡關(guān)系。這種對董事會代表性的追求，貫穿著從公司法、監(jiān)管規(guī)則到實際運作的各個層面。公司法中是董事會要有職工代表，監(jiān)管規(guī)則上是計劃 獨立董事代表中小股東利益，實際運作中是大股東們按股權(quán)比例分配董事會席位。

　　這種代表性的董事會制度計劃 ，先天地削弱了董事會的整體性，其必然結(jié)果就是董事會戰(zhàn)略決策職能的缺失。董事會更多地是一個各方面進(jìn)行談判和利益博弈的場所。在股權(quán)集中度很高、股東人數(shù)不多的非上市公司里，這種代表性董事會的負(fù)面影響也許不是很大，因為這種公司的主要戰(zhàn)略決策職能還是由股東來承擔(dān)的。

　　但是在上市公司中，即使股權(quán)集中度還很高、大股東持股比例在50%以上，但是股東人數(shù)已經(jīng)很多，公司性質(zhì)上已經(jīng)完全屬于公眾公司，代表性董事會的負(fù)面影響就很大了。缺乏董事會作為一個整體承擔(dān)對全體股東及整個公司的受托責(zé)任的概念，導(dǎo)致上市公司的獨立性和獨立發(fā)展空間都受到限制。往往上市公司只是被其母公司作為融資工具而已。

　　上市公司必須按照規(guī)范的董事提名程序進(jìn)行董事候選人提名，由股東會選舉。一旦當(dāng)選，權(quán)力和義務(wù)就應(yīng)該都是一樣的。無論是中小股東、公司員工還是公司債權(quán)人，哪個方面的利益受到侵犯，都是所有董事共同承擔(dān)法律責(zé)任。要通過嚴(yán)格和強力的對所有董事的法律責(zé)任追究，來阻嚇董事權(quán)力行使中的偏袒行為。盡管這是一種事后性的追究，但卻是我們唯一可以選擇的方式。企圖通過代表性的董事會構(gòu)成計劃 來事前制衡董事權(quán)力行使中的偏袒行為，實際是得不償失的。一方面這些“代表”很容易被收買，未必真能“代表”，使這種計劃 所希望有的“得”未必能夠?qū)崿F(xiàn)。另一方面，這樣做導(dǎo)致了董事會制度功能上的本末倒置，失去了董事會作為公司制企業(yè)實現(xiàn)“集中管理”的工具的價值，得到了一個吵架而不是一個理性地討論、分析問題和戰(zhàn)略決策的董事會。

　　謬誤之八：監(jiān)事會、獨立董事及董事長和總經(jīng)理分任等等，內(nèi)部制衡多多益善，可以改進(jìn)公司治理

　　這一謬誤的出現(xiàn)，跟代表性董事會謬誤的出現(xiàn)有一個共同的基本原因，就是在缺乏外部的法律救濟(jì)措施的情況下，過于強調(diào)現(xiàn)代公司組織內(nèi)部的制衡關(guān)系了。

　　中國公司組織的內(nèi)部制衡機(jī)制是世界上最多的。中國已經(jīng)把主要發(fā)達(dá)國家所有的各種各樣的公司內(nèi)部制衡機(jī)制全部都搬過來了，同時還保留著我們自身所特有的一套內(nèi)部制衡體系。

　　德國的公司內(nèi)部制衡就是上層的監(jiān)督董事會和下層的管理董事會分開，同時上層的監(jiān)督董事會中有股東和工會及員工兩方面的代表。日本傳統(tǒng)的公司形式中有一套與董事會平行的監(jiān)事制度。中國搬來了，公司設(shè)置一個與董事會平行的監(jiān)事會，董事會和監(jiān)事會中都有員工代表。

　　美國的主流模式是董事長兼任首席執(zhí)行官，但是強調(diào)董事會的獨立性和獨立董事任職的董事會審計、薪酬和提名等委員會。中國學(xué)來了，獨立董事制度和獨立董事任職的董事會委員會，并且額外給獨立董事賦予了更多的職責(zé)。

　　英國和日本的普遍情況是董事長和首席執(zhí)行官分任，中國也學(xué)來了，非常強調(diào)董事長和總經(jīng)理要分任。

　　公司組織內(nèi)部制衡機(jī)制上，世界上有的我們?nèi)辛?，我們還有自己獨特的一套黨組織的紀(jì)檢系統(tǒng)，以及企業(yè)內(nèi)部工會制度和職工代表大會制度。

　　可是結(jié)果呢，我們這么多的內(nèi)部制衡機(jī)制是不是有效地防止了公司的不良行為?答案是明顯的，否。在世界主要國家中，中國公司內(nèi)部人控制的泛濫，董事和高管的忠實和勤勉義務(wù)的缺乏，是位居前列的。

　　企業(yè)還是要以發(fā)展為主要目標(biāo)，企業(yè)內(nèi)部制衡機(jī)制不僅不是越多越好，反而可能是越多越亂，甚至是制衡變成了制肘。內(nèi)部制衡要以精良和有效為目的，真正管用的方法一種就好。同時，我們更不能企圖以內(nèi)部的制衡機(jī)制替代外部的法律上的責(zé)任追究體系。

　　謬誤之九：董事長負(fù)責(zé)戰(zhàn)略性職責(zé)，總經(jīng)理負(fù)責(zé)執(zhí)行性職責(zé)

　　這是中國公司治理中一個經(jīng)典性的、流行時間最長的謬誤。謬誤的起源大概是我們引進(jìn)了董事會，設(shè)置了董事長之后，實在不知道董事長到底該做些什么事情。

　　在中國企業(yè)的體制演變中，總經(jīng)理是清楚的。1980年代開始企業(yè)變革 之后，原來是書記、廠長說了算的狀態(tài)逐漸演變?yōu)榭偨?jīng)理說了算。而進(jìn)入1990年代中后期，根據(jù)公司法改制為公司制企業(yè)之后，法律要求設(shè)立董事會，并同時要求設(shè)立董事長，2006年修改后公司法生效之前，還必須董事長是公司的法定代表人。這回不象廠長改為經(jīng)理那樣，同樣一個管事的人換了個叫法，而是新生成了一個職務(wù)。如果是董事長兼總經(jīng)理事情還相對好辦一些，可偏偏又是普遍要求董事長和總經(jīng)理要分任，這個兩個職務(wù)之間“誰大誰斜、“誰是單位一把手”就有點糊涂了。這種糊涂甚至搞得一些董事長兼總經(jīng)理的人也時常自問：“我應(yīng)該算是董事長兼總經(jīng)理還是總經(jīng)理兼董事長呢?”

　　導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因是，我們從公司法開始，就過于強調(diào)“董事長”的角色了。規(guī)定董事長是公司法定代表人，把董事長當(dāng)作一種公司機(jī)關(guān)來設(shè)置，而對董事會作為一個整體的角色重視不夠。以至我們有些公司里沒有董事會，但是有董事長?，F(xiàn)代公司中作為董事會主席的“董事長”，只是董事會運作上的一個需要，是公司內(nèi)部的事情，根本就與公司法無關(guān)。同時，我們又在公司法上規(guī)定了公司設(shè)經(jīng)理，并且明確列舉了經(jīng)理的職權(quán)。這就更是干涉“公司內(nèi)政”了。公司歸董事會管理或在董事會指導(dǎo)之下管理，公司在董事會之下設(shè)置哪些執(zhí)行性職務(wù)，多與少，兼任與分任等等，完全是每一個公司根據(jù)自己的股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)以及企業(yè)規(guī)模和業(yè)務(wù)狀態(tài)而定的事情。

　　董事會沒有真正到位，董事長和總經(jīng)理“超前到位”，這就產(chǎn)生了中國特殊和特色的董事長與總經(jīng)理職責(zé)分工難題。董事長負(fù)責(zé)戰(zhàn)略性職責(zé)、總經(jīng)理負(fù)責(zé)執(zhí)行性職責(zé)，便是對這一中國特殊和特色難題的一個似是而非的解答。這是繞過董事會真正到位這一實質(zhì)性問題，而從表象上解決問題。現(xiàn)代公司中是董事會整體負(fù)責(zé)公司的戰(zhàn)略性職責(zé)，董事長和總經(jīng)理都是董事會設(shè)置的高層管理職務(wù)而已。董事長作為董事，與其他董事一樣，是由股東選舉，受股東之聘的;而擔(dān)任“董事長”這一職務(wù)則是由全體董事選舉，受全體董事之聘的。董事長負(fù)責(zé)董事會的組織性工作，總經(jīng)理負(fù)責(zé)公司日常業(yè)務(wù)的管理工作，都是受聘于董事會，為董事會打工的。

　　謬誤之十：搞了一大堆的董事會制度和董事會專門委員會，卻忽略了如何從根本上讓董事會自身真正到位的問題

　　這是我們所列舉的十大流行性謬誤之最后一個，但不會是中國實際公司治理中流行性謬誤的最后一個。還有很多已經(jīng)流行而我們沒有列入的謬誤，并且還會不斷產(chǎn)生一些新的流行性謬誤。

　　這十大流行性謬誤之最后一個可能是最嚴(yán)重的一個，因為它的流行性和誤導(dǎo)性都最大。這一謬誤流行和誤導(dǎo)的范圍至少是全部上市公司和全部國有企業(yè)改制而來的非上市公司。

　　我們的上市公司和進(jìn)行董事會建設(shè)的國有公司幾乎全部設(shè)立了外部董事任職的董事會的審計、薪酬、提名、戰(zhàn)略以及風(fēng)險等委員會，也幾乎都有成文的董事會會議規(guī)則和各個委員會會議規(guī)則等等。這些董事會結(jié)構(gòu)和形式上的向國際領(lǐng)先水平靠齊甚至是領(lǐng)先于國際水平，本身也許并沒有什么錯，無非就是多做幾篇表面文章，額外支出一點成本而已。但是，如果認(rèn)為“這就是現(xiàn)代公司治理”，會貽誤我們對現(xiàn)代公司治理的真正掌握，致使我們的董事會永遠(yuǎn)無法真正到位。

　　董事會的真正到位，首先需要法律上董事義務(wù)和責(zé)任追究體系的到位，然后是全體董事管理公司權(quán)力的到位，再后才是董事會本身如何更好地運作的問題。只有這義務(wù)、權(quán)力和行為的三個到位，董事會才算真正到位。而且，董事會到位之后，還要“隨時在位”。為了保證董事會職能上的“隨時在位”，需要設(shè)置執(zhí)行委員會在董事會閉會期間代行董事會的權(quán)力，還需要通過緊急狀態(tài)下的管理規(guī)則，設(shè)置“緊急狀態(tài)下的董事會會議”機(jī)制。就是在極其特殊的緊急狀態(tài)下，正式的董事會成員構(gòu)不成董事會會議的法定人數(shù)時，公司在場的哪些人按什么順位，補足董事會會議需要的法定人數(shù)，召開緊急狀態(tài)下的董事會會議，行使董事會的權(quán)力。

　　可以把董事會的執(zhí)行委員會和“緊急狀態(tài)下的董事會會議”看作是現(xiàn)代公司董事會為了保證自己的真正到位并隨時在位而設(shè)立的兩級應(yīng)急機(jī)制?？墒侵钡侥壳盀橹?，我們還沒有看到任何一家中國公司的董事會有類似的應(yīng)急機(jī)制設(shè)置。有的公司，如中國平安，有“執(zhí)行委員會”，但實際是一種董事會之下管理層成員構(gòu)成的公司管理委員會。也有的公司有董事會常務(wù)委員會，但其常務(wù)委員會人員構(gòu)成以執(zhí)行董事為主，削弱了非執(zhí)行董事的作用，從而喪失了董事會執(zhí)行委員會的“治理”功能。

　　中國的公司法和有關(guān)監(jiān)管部門還沒有為公司董事會這類應(yīng)急機(jī)制的啟動提供一種默認(rèn)規(guī)則。這也許可以說是中國學(xué)習(xí)現(xiàn)代公司治理中的一個最大的謬誤：只看到了冰山表面上露出來的部分，忽略了下面更大的主體部分和其它支撐性部分。