2007年初,達能認為宗慶后違反當初協(xié)議,未經(jīng)合資公司董事會同意,擅自讓非合資企業(yè)使用娃哈哈商標,提出要用40億元收購非合資企業(yè)的控股權(quán)。雙方引發(fā)了口水戰(zhàn)。
娃哈哈達能事件的本質(zhì)是一場雙方對企業(yè)控制權(quán)爭奪的戰(zhàn)爭。反思娃哈哈事件,我們認為,提前設(shè)計好公司治理的模式,可最大程度避免董事會的內(nèi)斗。
策略一:股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計。股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計,決定了公司最終的實際控制人,這是控制權(quán)爭奪的基礎(chǔ)。娃哈哈、達能各占合資公司股份的49%,從股權(quán)比例來看,誰都沒控股;但實際上達能通過控制金加公司間接控制了合資公司,達能才是合資公司的實際控制人。
對于有限責任公司,股東人數(shù)相對較少,相互間的權(quán)重比較直觀,要達到絕對控股地位,股份至少要達到51%。股份公司尤其是上市公司股權(quán)非常分散,通過資本的杠桿效應,一旦占有某上市公司30%以上的股權(quán),就可以視作對這個公司的基本控制。
策略二:治理機構(gòu)的設(shè)置和產(chǎn)生辦法。所謂治理機構(gòu),即我們通常所指的三會一層,也就是股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)營層。對企業(yè)的控制很多是在董事會層面實現(xiàn)的。誰能在董事會占有絕對多數(shù),實際上就實現(xiàn)了對企業(yè)的控制。
在達能與娃哈哈的合資公司里,董事長由宗慶后擔任;董事會成員中達能占三人,娃哈哈占兩人。在達能與正廣和的合資案例里面,合資公司董事會組成上,達能方占四個,正廣和占三個;但他們的股份是各占50%。此外,在達能與正廣和的合作中,還涉及到經(jīng)營層的產(chǎn)生和設(shè)置方面。當初約定由正廣和方面推薦總經(jīng)理,但是還有一個關(guān)于績效考核的條款。兩年后由于總經(jīng)理沒實現(xiàn)考核指標,被迫改由達能方推薦總經(jīng)理。因此,三會一層的設(shè)置、特別是對董事會的設(shè)置,以及董事會成員產(chǎn)生辦法上的約定,是控制權(quán)爭奪的重要領(lǐng)域。
策略三:投票權(quán)的設(shè)計。中國新《公司法》對投票權(quán)的界定有了一個新的變化。過去有多少股權(quán)就有多少投票權(quán);而現(xiàn)在,投票權(quán)、分紅比例都可以另行約定,這在企業(yè)收購兼并當中經(jīng)常遇到,比如在某些指標沒達到或沒實現(xiàn)的條件下,投票權(quán)被限制或喪失投票權(quán)。可見,投票權(quán)的設(shè)計,最終會影響到控制權(quán)的界定和爭奪。
策略四:優(yōu)先權(quán)的設(shè)置和獲得。從達能和光明乳業(yè)的合資案例來看,2001年,達能作為小股東掌握了光明乳業(yè)5%的股份,從而擁有了在未來任何一次增資擴股中的優(yōu)先認購權(quán)和在股東會和董事會層面提出議案的資格。光明乳業(yè)進行股改的時候,達能增資擴股,使自身股份上升到20%。當初達能優(yōu)先權(quán)的獲得,是其控制權(quán)增強的重要前提。
優(yōu)先權(quán)設(shè)置方面另外一個手段是反攤薄協(xié)議。所謂反攤薄協(xié)議,是指某股東的股份因企業(yè)上市或引入戰(zhàn)略投資者而被攤薄時,該股東有單方面增股從而維持自己原有股份比例的權(quán)利。匯源上市前,達能是第二大股東,占20%以上股份。上市后,隨著新股增發(fā),原股東的持股比例下降,達能即根據(jù)協(xié)議行使反攤薄權(quán),使股份維持在24%左右,繼續(xù)維護著爭奪控制權(quán)的機會。
策略五:限制性條款的設(shè)置。這在達能與娃哈哈的案例中得到了明顯體現(xiàn)。雙方協(xié)議規(guī)定,非合資企業(yè)不能使用娃哈哈商標,除非得到合資公司董事會的同意。從控制權(quán)爭奪角度來看,這樣一條“競業(yè)禁止”的限制性條款,雖不會直接讓達能獲得控制權(quán),但為它將來有機會獲得控制權(quán),或者說維護控制權(quán),預設(shè)了前提。
另一種限制性條款是對關(guān)聯(lián)交易的限制。有關(guān)聯(lián)交易條件的一方,通常通過關(guān)聯(lián)交易損害無關(guān)聯(lián)交易條件的另一方的利益。作為沒有關(guān)聯(lián)交易條件的另一方,可通過談判對關(guān)聯(lián)交易進行限制。此外,在經(jīng)營者的考核指標與方式方面,也可以預設(shè)相關(guān)限制性條款,以便隨時撤換經(jīng)營者,從而實現(xiàn)控制權(quán)的維護或爭奪。
策略六:激勵性條款的設(shè)置。因為激勵,特別是對經(jīng)營層的股權(quán)激勵,是企業(yè)實際控制人更好地維護其控制權(quán)的一種非常重要的方法。作為控制方,為了回避有可能的道德風險和內(nèi)部人控制,需要在利益導向上對經(jīng)營層進行正向激勵。通過股權(quán)激勵方案使經(jīng)營者和所有者利益趨同,是維護控制權(quán)的一種方式。
策略七:收購與反收購。控制權(quán)本身是可以交易的,很多企業(yè)上市后,資本市場也就成為了企業(yè)控制權(quán)的交易場所,控制權(quán)隨時可能面臨著被交易的可能,收購與反收購就成為爭奪或維持控制權(quán)的重要方式。這就需要在一開始就考慮到收購與反收購的因素而對有關(guān)條款進行預設(shè),通過制度設(shè)計實現(xiàn)對控制權(quán)最大限度的維護。
下一個領(lǐng)域是公司章程的制訂和修改。新的《公司法》對公司章程中的股東自治留出了很大空間,完全可以由股東在不違反法律規(guī)定的前提下進行約定。由此,章程的制定和修改也變成了控制權(quán)爭奪中的一個重要內(nèi)容。
策略八:無形資產(chǎn)的確權(quán)、定價和回報方式。這是因為,在有形資產(chǎn)有限的情況下,有很多公司通過無形資產(chǎn)的價值來維持對公司的控制權(quán),這時候,無形資產(chǎn)的確權(quán)、定價、回報方式就顯得非常重要。
* 文 / 鐘同和 作者系通和咨詢管理咨詢顧問