禁令一出，各種評(píng)論紛紛登場(chǎng)：有的評(píng)論認(rèn)為，這次禁令會(huì)對(duì)蘋果在中國(guó)的銷售量產(chǎn)生巨大影響，從而對(duì)蘋果造成重大打擊；有的評(píng)論認(rèn)為，該禁令會(huì)為高通在和蘋果的討價(jià)還價(jià)過(guò)程中贏得很大優(yōu)勢(shì)，從而逼蘋果妥協(xié)，甚至因此終結(jié)兩大巨頭之間曠日持久的專利官司；也有評(píng)論認(rèn)為，福建中院的這一行為昭示了我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的提高；還有評(píng)論認(rèn)為，這其實(shí)是我國(guó)應(yīng)對(duì)貿(mào)易戰(zhàn)壓力的一個(gè)高招……那么，這些觀點(diǎn)到底哪些對(duì)，哪些不對(duì)呢？恐怕我們還要從“訴中臨時(shí)禁令”本身說(shuō)起。

臨時(shí)禁令是什么？

在報(bào)道中，福州中院發(fā)出的禁令全稱是“訴中臨時(shí)禁令”。這個(gè)“訴中臨時(shí)禁令”到底是個(gè)什么東西呢？從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，這是對(duì)權(quán)利人的一種訴訟保全措施。

根據(jù)《民事訴訟法》，進(jìn)行保全的目的主要有兩個(gè)：一是為了避免對(duì)當(dāng)事人繼續(xù)造成傷害；二是為了防止以后的判決難以執(zhí)行。我們可以想象這樣一個(gè)情況：如果甲乙兩人正在為爭(zhēng)奪某處房產(chǎn)的歸屬進(jìn)行訴訟，在此過(guò)程中，如果實(shí)際占據(jù)房產(chǎn)的一方將房產(chǎn)變賣，或者對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行破壞性改造，就不僅會(huì)增加以后執(zhí)行的難度，還可能對(duì)另一方造成難以挽回的損害。為了防止這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，就需要對(duì)存在爭(zhēng)議的房產(chǎn)進(jìn)行保全。

在本案中，存在爭(zhēng)議的是是專利。對(duì)于專利行為進(jìn)行保全的法律根據(jù)最早見(jiàn)諸于2000年修訂的《專利法》第61條（在現(xiàn)行《專利法》中為第66條）。根據(jù)這條的規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。”在2001年時(shí)，最高人民法院出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利行為適用法律的若干規(guī)定》，對(duì)以上條文進(jìn)行了具體化。此后的《民事訴訟法》和司法解釋又繼續(xù)對(duì)此進(jìn)行了補(bǔ)充，從而形成了比較完整的專利訴訟保全制度。

根據(jù)這一系列法律條文，如果案件中構(gòu)成專利侵權(quán)的可能較大，并且持續(xù)的侵權(quán)行為會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，那么訴前臨時(shí)禁令就很有可能被支持。當(dāng)然，這一禁令本身是臨時(shí)的。一旦法院對(duì)案件作出了最終判決，就需要根據(jù)判決結(jié)果對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。如果侵權(quán)事實(shí)不成立，則禁令將被撤銷。

需要說(shuō)明的是，臨時(shí)禁令在保護(hù)權(quán)利人的一方時(shí)，也可能損害可能的侵權(quán)人。如果其被控的侵權(quán)行為并不屬實(shí)，那么禁令對(duì)其構(gòu)成的就是無(wú)法彌補(bǔ)的損害。在實(shí)踐當(dāng)中，為了防止一些人用臨時(shí)禁令的手段去打擊、傷害其他人，法律規(guī)定了在提出禁令請(qǐng)求時(shí)，需要進(jìn)行擔(dān)保。一旦最終的結(jié)果證明侵權(quán)行為不成立，申請(qǐng)禁令的一方就需要對(duì)其損失進(jìn)行賠償。在本案中，高通為了申請(qǐng)禁令，就提供了3億人民幣的擔(dān)保。當(dāng)然，如果最終其敗訴，那么除了這3億外，高通可能還要賠償蘋果更多的金額。

當(dāng)然，以上這些只是臨時(shí)禁令的法律作用。在現(xiàn)實(shí)中，訴訟還是公司競(jìng)爭(zhēng)策略的一部分。作為競(jìng)爭(zhēng)策略，臨時(shí)禁令的作用其實(shí)更不容忽略。事實(shí)上，由于專利訴訟的周期往往較長(zhǎng)，一些產(chǎn)品生命周期較短的公司通常并不在乎最終判決，臨時(shí)禁令就會(huì)對(duì)其造成打擊。在本案中，蘋果公司的單款產(chǎn)品在生命周期上就較短。在這種背景下，如果高通和它之間的訴訟持續(xù)兩三年，那可能連黃花菜都涼了。相比于此，臨時(shí)禁令對(duì)其造成的壓力反而更大。

兩大巨頭爭(zhēng)什么？

近年來(lái)，高通和蘋果之間可謂紛爭(zhēng)不斷。據(jù)了解，僅在中國(guó)境內(nèi)，雙方的訴訟就達(dá)到了二十余個(gè)。這兩大巨頭之間如此勞民傷財(cái)打官司，到底是為了什么呢？雖然具體到每一個(gè)訴訟，理由可能有很多，但從整體上看，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)卻只有一個(gè)，那就是專利授權(quán)費(fèi)。

高通是移動(dòng)通訊領(lǐng)域當(dāng)之無(wú)愧的霸主，通過(guò)進(jìn)行專利授權(quán)收取費(fèi)用是其利潤(rùn)的重要來(lái)源。由于高通的很多專利都是生產(chǎn)智能手機(jī)繞不開(kāi)的，因此幾乎所有的手機(jī)生產(chǎn)商都需要向高通繳納專利授權(quán)費(fèi)。在業(yè)界，這項(xiàng)費(fèi)用被人戲稱為“高通稅”。

從財(cái)報(bào)看，高通目前主要有三大業(yè)務(wù)板塊：QTC（設(shè)備與服務(wù)）、QTL（授權(quán)和專利），以及QSI（戰(zhàn)略投資）。其中，QTC和QTL業(yè)務(wù)是營(yíng)收和利潤(rùn)的主要來(lái)源，而QSI業(yè)務(wù)在多數(shù)年份中都是不產(chǎn)生營(yíng)收的。

2017財(cái)年，高通年?duì)I收約230億美元，其中QTC業(yè)務(wù)營(yíng)收165億美元，QTL業(yè)務(wù)營(yíng)收64億美元。照此來(lái)看，QTL業(yè)務(wù)僅貢獻(xiàn)了營(yíng)收的28%，似乎不太重要。但是，QTC業(yè)務(wù)是賣實(shí)打?qū)嵉挠布切枰度刖薮蟮目勺兂杀镜?，其利?rùn)率并不高；而QTL業(yè)務(wù)的專利一旦研發(fā)出來(lái)，基本就是“躺著收錢”，因此其利潤(rùn)率相當(dāng)高。事實(shí)也是如此，從數(shù)據(jù)上看，QTC業(yè)務(wù)的稅前凈利率僅有17%，而QTL業(yè)務(wù)的稅前凈利率則高達(dá)80%。照此計(jì)算，2017財(cái)年高通利潤(rùn)的66%都是由QTL業(yè)務(wù)貢獻(xiàn)的。

正是因?yàn)閷＠跈?quán)對(duì)于高通極為重要，因此一旦其受到干擾，高通的整體利潤(rùn)狀況就會(huì)出現(xiàn)很大的影響。2018財(cái)年，高通出現(xiàn)了上市以來(lái)的首次虧損，究其原因，主要是QTL業(yè)務(wù)的下滑：在整個(gè)2018財(cái)年，高通QTC業(yè)務(wù)營(yíng)收為173億美元，增長(zhǎng)了5%；而QTL業(yè)務(wù)則受到與蘋果公司訴訟等因素的影響，下降了20%，僅為51.63億美元，其利潤(rùn)率也下降到了68%。

作為一家重要的手機(jī)生產(chǎn)商，蘋果當(dāng)然也需要使用高通的技術(shù)，于是也就難以避免“高通稅”的困擾。數(shù)據(jù)顯示，在2016年，蘋果向高通繳納的專利授權(quán)費(fèi)就高達(dá)28億美元。為了避免這筆龐大的開(kāi)支，蘋果一直在進(jìn)行各種努力。在技術(shù)上，它試圖通過(guò)自主研發(fā)、向Intel等其他公司購(gòu)買技術(shù)等，繞開(kāi)高通專利；在法律上，它通過(guò)不斷發(fā)動(dòng)訴訟，逼迫高通降價(jià)。

不過(guò)，從目前看，蘋果的上述策略都沒(méi)有奏效。一方面，高通在技術(shù)上確實(shí)有其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，包括Intel在內(nèi)的其他技術(shù)提供商都難以對(duì)其進(jìn)行有效替代；另一方面，利用訴訟和其他商業(yè)策略，蘋果都難以在短時(shí)間內(nèi)達(dá)到逼高通就范的目的。在這種背景下，蘋果在2017年第二季度開(kāi)始，就使出了更為極端的招數(shù)——拒絕向高通繼續(xù)繳納專利授權(quán)費(fèi)——先斷了高通的糧草，再慢慢和高通磨。高通在2017年出現(xiàn)的營(yíng)收下降，以及2018年的虧損，很大一部分原因就在于此。

俗話說(shuō)，一分錢逼死一個(gè)好漢，而這數(shù)十億美元的費(fèi)用更是讓兩大巨頭搶得眼紅。一方面，高通由于蘋果拒交費(fèi)用導(dǎo)致利潤(rùn)大幅下滑，如果考慮到其他手機(jī)生產(chǎn)商效仿蘋果，也加入拒絕交費(fèi)行列，那么境遇就更為糟糕，贏得官司逼蘋果繳費(fèi)已成其突破困境的必然選擇；另一方面，蘋果近期業(yè)績(jī)下滑，也希望能夠通過(guò)削減開(kāi)支保住利潤(rùn)。從這個(gè)意義上看，雙方在近期的交鋒很可能會(huì)愈演愈烈。

“高通稅”的爭(zhēng)議

蘋果認(rèn)為“高通稅”太高了，要求降一點(diǎn)；而高通則認(rèn)為，一點(diǎn)也不高，就應(yīng)該這么交。這是現(xiàn)在兩大巨頭矛盾的核心。那么問(wèn)題就來(lái)了，“高通稅”到底高不高呢？

為了搞明白這個(gè)問(wèn)題，我們需要看一看，“高通稅”到底是怎么收的。之前，有的報(bào)道中指出，高通按照手機(jī)零售價(jià)的5%收取專利費(fèi)，并舉例說(shuō)售價(jià)8699元iPhone手機(jī)需要向高通繳納282.7元。事實(shí)上，這種說(shuō)法并不確切，原因有二：

首先，“高通稅”的計(jì)算方法并不是以零售價(jià)作為基準(zhǔn)的。在2015年發(fā)改委對(duì)于高通的處罰決定書(shū)中就寫得很明白，高通的專利授權(quán)費(fèi)是按照批發(fā)凈售價(jià)，而不是零售價(jià)為基準(zhǔn)的。什么叫批發(fā)凈售價(jià)呢？通俗地說(shuō)，就是通常講的出廠價(jià)。

值得注意的是，目前蘋果的產(chǎn)品主要是由代工工廠生產(chǎn)的。高通和蘋果之間并沒(méi)有直接的專利授權(quán)關(guān)系，它的專利事實(shí)上是授權(quán)給蘋果的代工工廠的。因此，按照“高通稅”的計(jì)算方法，計(jì)算的基準(zhǔn)應(yīng)該是手機(jī)從代工工廠的出廠價(jià)。

其次，“高通稅”的基準(zhǔn)是設(shè)有上限的。對(duì)于批發(fā)價(jià)超過(guò)上限的手機(jī)，就按照上限的比例進(jìn)行收費(fèi)。例如，2017年高通規(guī)定的基準(zhǔn)上限是400美元，那么所有批發(fā)價(jià)超過(guò)400美元的手機(jī)需要繳納的“高通稅”就是20美元。

根據(jù)以上規(guī)則，考慮到蘋果的利潤(rùn)情況，我們不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)所謂的“高通稅”并不像有些媒體中理解的那么高。這一點(diǎn)從相關(guān)的財(cái)務(wù)信息中也可以得到印證。如前所述，2016年蘋果向高通交的授權(quán)費(fèi)是28億美元，而當(dāng)年蘋果共售出2.16億臺(tái)iPhone手機(jī)，基本每臺(tái)手機(jī)都要繳納“高通稅”。照此算來(lái)每臺(tái)手機(jī)的“高通稅”約為13美元，顯然即使是對(duì)一些老舊機(jī)型，它也不足零售價(jià)的5%。

那么，這是不是就說(shuō)明“高通稅”收低了呢？這倒也未必，至少蘋果不會(huì)這么認(rèn)為，其理由主要在高通的收費(fèi)方式上。高通是做芯片的，其專利也主要在芯片上，按照直觀的理解，高通的收費(fèi)就應(yīng)該按照芯片來(lái)算。但在現(xiàn)實(shí)中，高通卻是按照整機(jī)為單位來(lái)收取費(fèi)用的，這樣操作就可能出現(xiàn)問(wèn)題。例如，如果蘋果通過(guò)改變外觀，或者加裝了一個(gè)其他設(shè)備，使得手機(jī)的出廠價(jià)提高了100元，那么根據(jù)收費(fèi)規(guī)則，這多出的100元也應(yīng)該繳納“高通稅”。但在蘋果看來(lái)，這顯然是不合理的，因?yàn)檫@多出的100元和高通的技術(shù)并沒(méi)有關(guān)系。

對(duì)于以上觀點(diǎn)，高通也有自己的理由。雖然芯片只是手機(jī)的一部分，但手機(jī)所有功能的發(fā)揮都是和芯片相關(guān)的，因此即使是對(duì)芯片之外的技術(shù)與設(shè)備，芯片也起到了提升其使用質(zhì)量的作用。從這個(gè)角度看，按照整機(jī)收費(fèi)也有道理。

當(dāng)然，究竟兩者之間誰(shuí)的觀點(diǎn)對(duì)，誰(shuí)的觀點(diǎn)錯(cuò)，“高通稅”到底是高了、低了，還是剛剛好，這其中的問(wèn)題并不是一句兩句能說(shuō)清楚的?；蛟S，把它們留給法官和專家去判斷會(huì)更好。

禁令的作用

回到本次禁令事件的本身。一個(gè)重要的問(wèn)題是，此次禁令究竟會(huì)對(duì)蘋果在中國(guó)市場(chǎng)的銷售產(chǎn)生多大的影響。

前幾天，筆者在《新京報(bào)》上發(fā)表了一篇評(píng)論，認(rèn)為禁令的作用可能不會(huì)太大。理由是，此次禁令涉及的兩個(gè)專利都不是核心的通訊專利或硬件專利，而只是軟件專利。而根據(jù)一些報(bào)道，在將系統(tǒng)升級(jí)到iOS　12以上版本后，就可以規(guī)避這兩個(gè)專利，因此筆者認(rèn)為禁令對(duì)蘋果的影響應(yīng)該不會(huì)太大，蘋果只需讓零售商更新系統(tǒng)就可以將影響減到最小。

那篇評(píng)論發(fā)出后，有朋友發(fā)來(lái)了異議。為此，筆者仔細(xì)閱讀了福州中院的裁定書(shū)，發(fā)現(xiàn)此前的認(rèn)識(shí)確實(shí)有誤。事實(shí)上，這兩項(xiàng)專利其實(shí)對(duì)iOS　12以上的版本也是有效的，也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，法院才對(duì)機(jī)型，而非操作系統(tǒng)發(fā)出了禁令。根據(jù)這點(diǎn)，禁令中提到的機(jī)型或許真的會(huì)面臨被下架的可能。如果是這樣，那么蘋果在中國(guó)的銷量就可能受到很大的影響。由于中國(guó)是蘋果最大的市場(chǎng)之一，因此其對(duì)蘋果造成的打擊將會(huì)是比較大的。

不過(guò)，這里面還有三個(gè)變數(shù)：

第一個(gè)變數(shù)是復(fù)議的結(jié)果。根據(jù)法律規(guī)定，在訴中臨時(shí)禁令發(fā)布后，當(dāng)事人可以在十天之內(nèi)提起復(fù)議。如果復(fù)議推翻了原先的決定，那么禁令就會(huì)被推翻。不過(guò)，按照慣例，這種情況出現(xiàn)的概率并不會(huì)太大。此外，按照規(guī)定，在復(fù)議期間，禁令并不能解除，因此無(wú)論復(fù)議結(jié)果如何，從理論上講，現(xiàn)在它應(yīng)該是具有法律意義的。

第二個(gè)變數(shù)是禁令的執(zhí)行。相比于禁令本身，其執(zhí)行的力度其實(shí)更為重要。理論上說(shuō)，在禁令下達(dá)后，相關(guān)的機(jī)型應(yīng)該馬上停止銷售。但是，究竟如何保證這一點(diǎn)的執(zhí)行卻是一個(gè)問(wèn)題。從現(xiàn)有的狀況看，各大電商平臺(tái)和百貨商場(chǎng)都沒(méi)有停止禁令中提及的iPhone機(jī)型的銷售。相反，由于“雙十二”等因素的作用，其中部分機(jī)型的銷量還出現(xiàn)了上漲。在這種情況下，法院是否能夠有效執(zhí)行禁令、怎么執(zhí)行禁令，就成了一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。關(guān)于這點(diǎn)，我們只能拭目以待。

第三個(gè)變數(shù)是蘋果會(huì)不會(huì)通過(guò)反擔(dān)保解除臨時(shí)禁令。由于禁令的可能影響實(shí)在太大，而且可能是無(wú)法挽回的，因此不排除蘋果會(huì)要求解除臨時(shí)禁令。當(dāng)然，為了做到這點(diǎn)，它也必須給出足夠的保證金。

后續(xù)的走向

從全局看，此次禁令事件只是高通與蘋果之間訴訟大戰(zhàn)的一個(gè)小小片段?？梢钥隙?，它絕不會(huì)如一些媒體猜想的那樣，能起到終結(jié)兩大巨頭紛爭(zhēng)的決定性作用。

不過(guò)，就像亞馬遜森林的蝴蝶扇動(dòng)一下翅膀就可能帶來(lái)太平洋的一場(chǎng)暴雨一樣，此次禁令事件也可能產(chǎn)生一系列的后續(xù)影響。例如，目前高通在歐洲也在和蘋果展開(kāi)激烈的訴訟戰(zhàn)，也在歐洲謀求對(duì)蘋果的禁令。而這次福州法院的禁令很有可能會(huì)影響到歐洲法院的判決結(jié)果。如果歐洲法院也對(duì)蘋果發(fā)出了類似的禁令，那么勝利的天平就可能會(huì)更傾向于高通這一邊了。當(dāng)然，蘋果是絕不會(huì)坐視這種情況發(fā)生的。為了防止禁令的多米諾骨牌效應(yīng)，它們很可能會(huì)加大訴訟的投入，力求在其他“戰(zhàn)區(qū)”扳回一分?？梢灶A(yù)見(jiàn)的是，這場(chǎng)巨頭大戰(zhàn)還會(huì)繼續(xù)升級(jí)。

這里，筆者想強(qiáng)調(diào)的是，雖然高通和蘋果在法庭打得激烈，但最終影響兩家勝敗的因素很可能會(huì)在法庭之外。其中，一個(gè)最重要的因素就是5G的應(yīng)用。盡管蘋果此前曾宣稱，即使讓自己的5G手機(jī)推遲一年推出，也要繞開(kāi)高通的芯片，但是這一威脅真的可信嗎？我們知道，每一次重大的技術(shù)變革都會(huì)帶來(lái)一次“創(chuàng)造性毀滅”，而5G技術(shù)的應(yīng)用毫無(wú)疑問(wèn)將讓手機(jī)市場(chǎng)產(chǎn)生重大變局。在這種背景下，市場(chǎng)會(huì)不會(huì)給蘋果一年時(shí)間，這確實(shí)是一個(gè)問(wèn)題。要知道，之前蘋果可是借勢(shì)3G的興起，用了一年多的時(shí)間就搶下了諾基亞的半壁江山。面對(duì)這樣的局面，蘋果到底會(huì)不會(huì)真的和高通死磕到底，這真是一個(gè)問(wèn)題。

禁令的啟示

有網(wǎng)友評(píng)論此次禁令事件說(shuō)：這次事件是一個(gè)美國(guó)企業(yè)在中國(guó)告了另一個(gè)美國(guó)企業(yè)，其實(shí)并不關(guān)中國(guó)的事情。

這種說(shuō)法顯然是不對(duì)的。事實(shí)上，此次案件本身在中國(guó)打，就是一個(gè)重要標(biāo)志。這一方面說(shuō)明，中國(guó)市場(chǎng)對(duì)于國(guó)際巨頭而言已經(jīng)變得越來(lái)越重要；另一方面也說(shuō)明，國(guó)外企業(yè)對(duì)于中國(guó)的司法審判具有信心。而福州中院敢于向國(guó)際巨頭發(fā)出禁令，本身也是一個(gè)勇氣之舉，充分反映了我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)重視，以及對(duì)知產(chǎn)保護(hù)力度的提升。所有的這些，都是值得肯定的。

另外，從這次案件中折射的問(wèn)題，也是十分值得重視的。盡管目前國(guó)際范圍內(nèi)關(guān)于專利授權(quán)費(fèi)的糾紛非常多，但對(duì)于授權(quán)費(fèi)怎么計(jì)算合適的爭(zhēng)議依然是十分激烈的。目前，我國(guó)的很多企業(yè)也面臨著專利授權(quán)和使用問(wèn)題，因此專利費(fèi)用計(jì)算方法同樣直接關(guān)乎它們的利益。從這個(gè)角度看，這次高通與蘋果的“神仙打架”將會(huì)我們留下一個(gè)寶貴的范例。